DESAPOSENTAÇÃO: Porque é legal e justa
12 de setembro de 2011

Desaposentação: porque é legal e justa

Autor: Anderson Angelo Vianna da Costa e Cláudia Salles Vilela Viann

Anderson Ângelo Vianna da Costa  [1]

Cláudia Salles Vilela Vianna  [2]

Encontra-se na pauta de julgamentos do STF o Rec. Extraordinário interposto por uma contribuinte do Rio Grande do Sul (Processo nº 5016322-52.2010.404.7100/RS), onde postula o direito de renunciar ao benefício de sua aposentadoria para, ato contínuo, receber a concessão de nova aposentadoria em valor mais vantajoso que aquela. Com um voto favorável aos segurados (proferido pelo Ministro Marco Aurélio), os demais integrantes da Corte Superior ainda não se pronunciaram a respeito, sendo a decisão final aguardada por aposentados e operadores do direito previdenciário.

Essa possibilidade recebeu, dos doutrinadores e dos operadores de direito, o estranho nome de desaposentação, e vem merecendo todas as atenções daqueles que militam na área previdenciária, suscitando a expectativa dos aposentados do Regime Geral da Previdência Social.

Para melhor compreensão do tema, faz-se necessário apontar para alguns aspectos básicos relevantes.

Nosso sistema previdenciário adota o regime contributivo, ou seja, para ser segurado, o indivíduo deverá verter contribuições, o que lhe garantirá o acesso aos benefícios disponíveis pelo Sistema. Estas contribuições são obrigatórias para todos aqueles que exercem qualquer atividade remunerada, seja como empregado, empresário ou trabalhador autônomo.

Para obter qualquer dos benefícios disponíveis, este contribuinte deverá cumprir alguns requisitos legais, como carência (número mínimo de contribuições vertidas), tempo de contribuição (ou serviço) e idade. No caso do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, o contribuinte deverá comprovar ter alcançado 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Para o benefício de aposentadoria por idade, o homem deverá ter pelo menos 65 anos, e a mulher, 60 (para os rurícolas, estes limites são, respectivamente, 60 e 55 anos), além de, no mínimo, 180 contribuições mensais para o Sistema.

O valor dos benefícios é calculado a partir da média dos valores que serviram de base para as contribuições vertidas pelo contribuinte (desde 07/94), sendo considerada também a idade do segurado ao requerer o benefício, em razão do fator previdenciário, instituído pela Lei 9.876/99. O valor do benefício tenderá a ser maior à medida que forem mais elevadas sua idade e a média alcançada.

Ao se aposentar, a idade, o tempo de contribuição e a média alcançada culminam no valor de sua aposentadoria. Todavia, caso ele continue a exercer sua atividade profissional (vertendo contribuições obrigatoriamente), sua idade e o tempo de contribuição irão aumentar gradativamente, o que poderá ocorrer também com a nova média alcançada. Ou seja, num tempo posterior à sua aposentadoria, este contribuinte estará em condições diferentes daquela de quando se aposentou.  Nestas novas condições, o valor de seu benefício seria maior, se aposentado não fosse.

Este é o cerne da desaposentação: este contribuinte poderia renunciar ao benefício anterior para obter uma nova aposentadoria, que lhe seria financeiramente mais vantajosa em decorrência das novas condições que adquiriu?

Entendemos que sim, cabendo-nos destacar três aspectos que entendemos relevantes.

O primeiro deles refere-se às constantes alterações na legislação previdenciária,  ampliando ou reduzindo direitos dos contribuintes e segurados.

Se no início, a aposentadoria representava o término da atividade profissional, esta realidade foi sendo alterada continuamente, em favor dos beneficiários que optassem por continuar a trabalhar. Temos, a exemplo, a instituição do pecúlio pelo Decreto-Lei 66/66 (devolução das contribuições efetuadas após a aposentadoria) e do abono de permanência a contar da Lei 5.890/70.

Posteriormente, com o cancelamento do pecúlio e do abono de permanência, e com a obrigatoriedade de permanecer com as contribuições para o sistema, somada à aplicação do fator previdenciário no cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, os aposentados que continuavam na ativa sentiram-se injustiçados, posto que obrigados às contribuições mensais que nada lhe acrescentariam em termos previdenciários.

Soma-se a esses fatos uma política de reajuste que reduz, a cada ano, o valor real dos benefícios de aposentadoria, sendo certo que alguém aposentado pelo teto máximo em 07/1994 (valor de R$ 582,86), por exemplo, está hoje percebendo benefício no importe de R$ 2,591,52, enquanto o teto máximo se encontra fixado em R$ 3.691,74. Se em 1994, portanto, se aposentou com 100% do teto, hoje percebe apenas 70,19% desse montante.

E a sensação de injustiça encontra fundamento na Carta Magna, que prevê em seu art. 201, § 11 que os ganhos habituais dos segurados devem refletir em suas contribuições e também em seus benefícios. Ora, o reflexo nas contribuições é aplicado, posto que o aposentado continua a verter suas contribuições, mas o reflexo nos benefícios inexiste, o que fere a CF. Confira-se:

CF/88

Art. 201 – A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

(…)

§ 11 – Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

(…)”

O segundo aspecto por nós considerado é que não há na Carta Constitucional ou na legislação ordinária qualquer impedimento para a renúncia ou para a nova aposentadoria. O artigo 18 da Lei 8.213/91, em seu parágrafo 2º (erroneamente citado como fundamento para a negativa ao direito da desaposentação) impede que o “aposentado” que permaneça em serviço receba alguma contraprestação do Sistema, exceto salário-família ou salário-maternidade.  Trata-se, pois, da acumulação de benefícios, situação não aplicável ao tema em debate. Como a desaposentação pressupõe a prévia renúncia à aposentadoria anterior, aquele segurado deixou de ser aposentado para ser apenas contribuinte, ficando assim excluído da restrição imposta por este parágrafo.

A única vedação à renúncia encontra-se disposta no Decreto 3.048/99, cujo artigo 181-B determina que as aposentadorias são “irreversíveis e irrenunciáveis”. Todavia, o Decreto não tem o condão de inovar a legislação e restringir direitos, devendo se limitar à sua função regulamentadora.

Outros fundamentos ainda podem ser citados, como a regra de contrapartida e o princípio da seletividade e distributividade dos benefícios, mas cujo espaço não nos permite abordar.

Por fim, merece destaque a necessidade (ou não) da devolução dos valores dos benefícios até então recebidos, uma vez admitida a renúncia da aposentadoria atual e a obtenção de nova prestação previdenciária. Nosso Tribunal Regional Federal (4ª Região) mantém posicionamento a favor da renúncia, mas condiciona a concessão de nova prestação à devolução de todo o montante percebido a título do benefício anterior, em único pagamento e cujos valores devem ser corrigidos monetariamente. O Superior Tribunal de Justiça discorda veementemente, entendendo pela possibilidade de obtenção de nova aposentadoria sem qualquer devolução de valores.

Compreendemos que o ato administrativo da concessão do benefício de aposentadoria é um ato legítimo e eficaz, e o direito por ele proporcionado pode ser renunciável, constituindo-se em ato volitivo e personalíssimo. Sendo ato legítimo, seus efeitos também o são. Neste sentido, os valores da aposentadoria foram frutos legítimos de um ato eficaz. Logo, poderão ser renunciados a partir do momento em que assim se manifestar o beneficiário, não estando obrigado a devolver os valores já recebidos – o efeito da renúncia será, portanto, ex nunc.

Se o aposentado renunciar ao benefício, sem postular uma nova aposentadoria, ele não precisará devolver aos cofres públicos os valores até então recebidos.  Esta situação não será alterada caso este mesmo aposentado requeira novo benefício, pois não há qualquer instituto legal que determine tal devolução e nem tampouco fato ilícito que necessite ser reparado pelo segurado beneficiário.

A desaposentação é, portanto, uma alternativa legal (posto que não há óbices normativos) que os segurados aposentados vislumbram para alcançarem uma melhor qualidade de vida e condições dignas de subsistência. Condições estas que a própria legislação previdenciária cuidava de garantir com o pecúlio, com o abono de permanência e com o abono de retorno, todos extintos.

Cabe ressaltar, como dito anteriormente, que a desaposentação merece ainda outras ponderações não trabalhadas neste artigo, incluindo aspectos principiológicos e econômicos, mas que se somam aos que aqui foram abordados, convergindo para o direito que entendemos legítimo. Resta-nos aguardar ansiosamente a posição do Supremo Tribunal, na esperança de que acompanhe o voto do Ministro Marco Aurélio e o entendimento unânime do Superior Tribunal de Justiça.
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[1] Administrador e Bacharel em Direito; Especialista em Gestão de Recursos Humanos; Especialista em Direito Previdenciário; Consultor Empresarial nas Áreas de Direito do Trabalho e Direito Previdenciário; Professor universitário e professor de cursos de pós-graduação na disciplina de Direito Previdenciário; Comendador Honorífico do Instituto Brasileiro de Artes, Cultura e História.

[2] Advogada, Mestra pela PUC/PR, Conferencista e Consultora Jurídica Empresarial nas Áreas de Direito do Trabalho e Direito Previdenciário, Professora universitária e coordenadora dos cursos de pós-graduação da EMATRA/PR e PUC/PR; Especialista integrante da Confederação Nacional da Indústria, Associada do Instituto dos Advogados do Paraná – IAP – e Associada Benemérita do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário – IBDP; Título de “Previdenciarista do ano 2009” concedido pela LTr editora; Autora de diversas obras jurídicas.

Anderson Angelo Vianna da Costa
Advogado e Administrador